Desaparición de personas: entre el drama y el manejo de las cifras

El lunes de esta semana, Excélsior publicó dos excelentes artículos sobre un reciente episodio mexicano sobre el espinoso tema de la desaparición de personas. Desde distintos, pero coincidentes, puntos de vista, ambos se refieren a la manipulación de cifras sobre desapariciones. Ellos nos dejan la sensación de que el problema no sólo es el drama, sino el manejo del drama. Por una parte, Pascal Beltrán del Río se refiere a “un intento persistente por administrar la percepción de la crisis mediante una interpretación selectiva de las cifras”. A ello, Pascal agrega que “la soberanía no debe entenderse como un muro de impunidad, sino como la responsabilidad de proteger a los ciudadanos”. En el otro artículo al que me he referido, Marcela Vázquez Garza menciona directamente que es inaceptable una “reclasificación unilateral” de los criterios para cuantificar las víctimas de este asunto, que ya ha sido condenado por la ONU con el novedoso y doloroso nominativo de “desaparición sistemática”. Bien lo dice Marcela. En efecto, más o menos números no son la solución. Si antes se dicen 100 mil y no se resuelve ninguno y ahora se dice 50 mil y tampoco se resuelve alguno, el resultado es el mismo: No hay resultados y el fracaso es enorme. Todo ello me despertó el deseo de expresar estas líneas que escribí. Me concedieron el espacio y aquí estamos. Para mí es un verdadero honor platicar sobre la desaparición de personas y su conexión con las resoluciones internacionales sobre la materia. La desaparición de personas es uno de los dramas más crueles de la vida. Cómo será que a los familiares de los desaparecidos muchas veces los conforta encontrarlos, aunque sea muertos. Cómo será de cruel que la muerte se convierte en un bálsamo de consuelo que alivia la vileza de la incógnita. Así que ocupemos el espacio del que disponemos hasta donde alcancemos, puesto que el tema nos daría para muchas rondas, cursos y maestrías, dada su amplitud. Quiero aclarar que estas líneas no son una ponencia magistral sino algo mucho más modesto. Se trata de una simple exposición de mis dudas más que de mis ideas. La vida me ha formado como abogado y como político, por eso me he acostumbrado a tener muchas dudas. Casi nunca tengo todas las respuestas, pero siempre procuro tener dudas y hoy comparto algunas de ellas. Éstas son exclusivamente jurídicas y dejo las políticas para otra ocasión futura.

Ubicación del tema

La desaparición de personas es muy antigua y no es novedosa. Es tan antigua como lo pueden ser el robo o el homicidio. Siempre han desaparecido las personas y quizá en la antigüedad la comunicación tan primitiva impedía conocer el paradero de los demás. Pero hay etapas de la humanidad en que el asunto adquiere proporciones críticas. La que estamos viviendo es de esas etapas críticas en las que la desaparición adquiere matices de problema nacional. Surge para nuestro primer conocimiento como un problema muy cercano con las dictaduras sudamericanas y como un fenómeno de represión, como lo anotaremos más adelante. Ahora es un tema del orden prioritario en la agenda nacional de países.

Sus aspectos principales

 Son cuatro los espacios en los que se ha movido el tema y lo que nos obliga a reflexionar y a corregir para efectos de llegar hacia dónde queremos en la atención y en la solución de este problema. Ellos son el tipo penal y lo que se está persiguiendo, la jerarquía normativa y el control de convencionalidad, la operatividad del problema y el alcance penal, civil o administrativo del tema.

El tipo penal y lo que queremos perseguir

La primera interrogante que nos acomete consiste en que en la ley no queda en claro lo que queremos perseguir. Desde luego, no lo estamos logrando con el tipo delictivo de los artículos 27 y siguientes de la ley de la materia. Además, esto nos acarrea problemas de impunidad y no sólo de irresolución. Veamos los elementos del tipo y lo primero que nos encontramos es una privación de libertad. Aunque no lo dice el tipo, queremos suponer que se trate de una privación legal de la libertad, dejando fuera del tipo a toda privación ilegal. Y decimos que esa privación debe ser legal puesto que la privación ilegal ya está penada de inicio. ¡Pero tengamos mucho cuidado con el uso de estos términos en materia de privaciones de libertad en México! porque existen 77 formas de restricción legal de la libertad. De esas, 29 son constitucionales, pero algunas tan cuestionables como la prisión preventiva, tanto la oficiosa como la justificada, que es aberrante en su concepción, pero es repugnante por la estulticia de su redacción constitucional y legal. Existen las formas impuras de constitucionalidad cuando se le finge o se le simula como la denuncia anónima, el reporte de robo, la siembra de objetos o la presentación de licencias falsas. Por otra parte, existen 48 formas de privación que siendo legales son inconstitucionales tales como el arresto o la retención de lesionados, como la presentación o arraigo de testigos o la incomunicación de testigo. La desaparición es un producto de la dictadura más que de la tiranía y por eso tiene frontera o colindancia con el régimen de Derecho. La dictadura es mentirosa y taimada. Aquí es donde aparece el mayor riesgo de la desaparición de personas y la ignorancia perpetua de su paradero. La tiranía es franca y cínica. Es la que utiliza sin tapujos el campo de concentración, la prisión política y la prisión sin juicio y sin ley. La dictadura no tiene prisión de incomunicación. La tiranía encierra. La dictadura mata. El segundo elemento del tipo es que la privación de libertad vaya seguida de una abstención o negativa a reconocer la privación y a proporcionar información. Desde luego, debemos suponer que se trate de información que tengan y que retengan. Eso obliga a definir quiénes son los que están obligados a tenerla y no la tengan. Que no la proporcionen a quienes la deben proporcionar. Pero, de aquí surge un nuevo dilema relativo a ¿quién tiene derecho a pedirla, a recabarla y a exigirla? De lo anterior, pasamos al problema de penalidad. Esto conlleva a una penalidad de 40-60 años para servidores públicos y de 25-50 para particulares. La diferencia es típica y no calificativa. En esto se aparta de la costumbre de agravamiento de las penas por calificación y no por tipificación, lo cual conlleva a mayores riesgos de probanza procesal. Por otra parte, si se sabe lo que pasó con el desaparecido, puede ser que estemos en presencia de un secuestro, de un homicidio o de ambos. Si no se sabe, estaremos ante un delito de información denegada con equiparación de homicidio o de secuestro. Y entonces, se nos presenta una posibilidad terrible para el proceso. ¿Qué sucede si aparece el desaparecido? ¿Qué hacemos con el procesado o sentenciado? Es más, hasta podría comparecer al juicio como testigo o como víctima. ¿Subsiste la comisión delictiva? ¿Lo sentenciamos a 60 años de prisión tan solo por haber denegado una información? Otro problema que nos aparece es ¿quién es víctima? ¿El detenido y desaparecido o el desinformado? ¿Cuál es el bien jurídico tutelado? ¿La libertad? ¿La integridad y la vida? ¿O tan solo la información y el paradero? De la respuesta a lo anterior se desprende ¿quién está legitimado para solicitar la información?

La jerarquía normativa y el control de la convencionalidad

 La relación de la aplicación de nuestras normas se encuentra en la vinculación de las normas nacionales versus las normas internacionales. Aquí se tienen que parear los principios de constitucionalidad con los principios de convencionalidad. Hasta hace algún tiempo, sólo reinaba el principio de soberanía. Los conflictos entre diversos órdenes se resolvían con el principio de penetración o penetrabilidad. Si existía la institución en el Derecho interno, se aplicaba la regulación extranjera o la regulación internacional. Pero ahora en nuestros tiempos se ha formalizado la convencionalidad. De esta manera, ya no es el orden nacional versus el orden extranjero, sino que se crea un orden internacional que debe resolverse por principios jerárquicos. Muchas veces caemos en la tentación de considerar superior al orden internacional sobre el orden nacional. Que una ley internacional está por encima de una ley nacional, así como que un tribunal internacional tiene jerarquía superior a un tribunal nacional. El artículo 133 constitucional establece que la Constitución, los tratados internacionales y leyes reglamentarias son la Ley Suprema de la Nación. Pero ¿es ésta una declaración seria? Porque diría el genial Cantinflas que todos somos supremos, pero no todos igual de supremos. Unos más supremos que otros. Es cierto que esa tríada normativa es de suprema jerarquía, pero no son iguales. De ninguna manera la Constitución tiene la misma jerarquía normativa que los tratados internacionales o que las leyes reglamentarias. Para abreviar, tan sólo diría que si se cae la Constitución también se caen los tratados, pero, si se caen los tratados, no se cae la Constitución. Es decir, no son tan iguales. Creo que este es el momento de aclarar que yo soy un devoto ferviente de la Constitución. Soy un modesto maestro universitario de Derecho Constitucional, pero soy tan devoto que dos libros viven en mi buró y me permiten dormir tranquilo al sentirme protegido y cuidado. Uno de ellos es nuestra Constitución Política. Pero por eso me atrevo a decir sin denostación que no todas las estipulaciones constitucionales son serias. Y esta de la igualdad normativa no es tan seria. Algunas normas constitucionales no nacieron serias y tardaron 25 años en volverse serias como las de la seguridad social. Otras lo serán algún día como los derechos a la alimentación, a la salud, al medio ambiente sano, al agua, a la cultura, al deporte o a la movilidad. Pero, más cerca de lo que nos ocupa, ¿es serio el derecho a no declarar?, ¿es serio el principio de presunción de inocencia?, ¿es serio el proceso contradictorio? Yo creo que por ahora no lo son, pero eso es otra materia.

La operatividad del problema

También fuera del ámbito constitucional y ya en el ámbito funcional nos encontramos con diversos problemas aún no resueltos de organización y de funcionamiento del sistema. Por ejemplo, en lo organizacional, existen múltiples comisiones de muy diversa naturaleza. Algunas que atienden las desapariciones, otras que atienden a las víctimas, otras más que se aplican a la defensa de los derechos humanos. Incluso, los órganos de control interno de las autoridades que tienen que ver con las detenciones y con la información de las mismas. Y hasta las de búsqueda de personas. En el mismo sentido, existe una cierta dispersión de las facultades de investigación. No están plenamente definidas porque no están plenamente identificadas. Lo anterior tiene que ver hasta con las facultades de denuncia de un hecho jurídico que no necesariamente puede considerarse inicialmente como un delito y, por lo tanto, aparece la dificultad de fijar la competencia y la legitimación.

El alcance de las resoluciones internacionales

La jurisdicción internacional es fundamentalmente ordenadora y casi nunca ejecutora. Esa es la forma de enlazar la autoridad de lo internacional con la soberanía de lo nacional. Ordeno lo que hagas en tu casa, pero no me meto a hacerlo. O te ordeno que mantengas a tu familia, pero no la voy a mantener yo. Asimismo, te ordeno que legisles, o que castigues, o que pagues, o que indemnices, o que liberes. Las disposiciones constitucionales obligan a ejercer control difuso de convencionalidad y la Constitución Política obliga a interpretar las normas de esa convencionalidad. El alcance internacional no permite legislar en los delitos. El alcance internacional no permite integrar tipos penales. Con eso se estaría violando la Constitución Política. Felicito a los autores de los mencionados artículos por su preocupación social, política y gubernamental, tanto en el ámbito nacional como en el concierto internacional. También felicito a aquellas autoridades que en el pasado se han tomado en serio el asunto, a las que en el presente lo tratan con seriedad y a las que en el futuro lo considerarán muy seriamente.