Por César Alejandro Ruiz*
En días recientes, la discusión pública y la Suprema Corte abordaron el tema de la maternidad subrogada. Dejemos las convicciones previas y analicemos el problema desde algo más objetivo: el Derecho.
Pero primero partamos de la realidad. La maternidad reunió siempre el aporte genético, la gestación y el parto en una misma mujer. Hoy existen una madre genética, una gestacional y, jurídicamente, la madre por voluntad procreacional.
Pero estas categorías no pertenecen al mismo plano: las dos primeras son biológicas; la tercera es jurídica y no las altera.
Ahora, la maternidad subrogada —o, con mayor precisión, gestación por encargo— consiste en que una mujer geste a un niño para entregarlo tras el nacimiento. No es el alquiler de un útero: su organismo sostiene el embarazo.
¿Estamos ante una prestación de servicios? Podría parecerlo, salvo por un elemento: la entrega del niño, sin la cual el contrato pierde su finalidad. El niño no es ajeno al negocio.
Y ahí está el problema: los seres humanos no somos bienes susceptibles de propiedad ni de transmisión contractual ni en etapa incipiente. Ese contrato no produce efectos válidos en Derecho.
Eso no significa que un niño no pueda formar parte de una familia distinta a la biológica: existe la adopción, que crea otra filiación sin comprar ni transferir al niño.
Y eso lleva a otro problema: el contrato pretende definir como madre biológica a quien no lo es.
La maternidad biológica no es un acto jurídico, es un hecho: una mujer aporta el material genético y otra lleva el embarazo, y ninguna cláusula lo modifica.
El Derecho podrá atribuir otra filiación, pero la voluntad no borra los hechos biológicos ya ocurridos: la maternidad no admite subrogación, aunque coexistan la genética, la gestacional y la jurídica.
El artículo 338 del Código Civil capitalino establece que la filiación no puede ser materia de convenio entre partes; la adopción lo confirma, pues exige una institución jurídica, no un simple acuerdo.
Finalmente, más allá de los adultos, hay que ver al más vulnerable: el niño y el interés superior de las infancias. Ese interés no se reduce a recibir amor y cuidados; también incluye su identidad y origen, que no pueden borrarse por contrato.
Esto es relevante para su derecho a la salud: sus antecedentes de cáncer, diabetes o enfermedades hereditarias importan para su tratamiento; privarlo de ellos limita su atención. La voluntad procreacional importa, pero no modifica el ADN ni determina la maternidad. El interés superior de la infancia prevalece siempre, no sólo cuando coincide con ellos.
Los problemas se agravan cuando algunos contratos definen qué ocurre si se detecta síndrome de Down, una discapacidad o determinado sexo: decidir quién tiene derecho a vivir así es discriminación. Además, ¿qué ocurre si quienes contrataron la gestación quieren abortar y la gestante no?
Lo anómalo es que un contrato otorgue a terceros facultades sobre la continuación del embarazo, o convierta las características del niño en condiciones de cumplimiento.
Existe un derecho a formar una familia, pero no a obtener un hijo “biológico” por cualquier medio: el Derecho puede proteger aspiraciones legítimas sin volverlas facultades.
La mal llamada maternidad subrogada somete una realidad biológica a un acuerdo de voluntades y coloca al niño en una operación fijada antes de nacer. Los niños no son bienes, son seres humanos.
Por todo lo anterior, el Derecho no se equivoca por insuficiente regulación, sino porque intenta reconocer una pretensión inválida. Debe prohibirse.
La voluntad puede crear relaciones jurídicas, pero no puede comprar la maternidad, cambiar la genética ni convertir a un ser humano en el cumplimiento de un contrato.
Y si el Derecho termina cediendo ante la presión por reconocerlos, hay una frontera que nunca debería cruzar: que la voluntad modifique la maternidad biológica. Nunca podrá hacerlo.
*Presidente del Círculo Mexicano de Derecho y Libertad